23/05/2012.-
*Bartolomé Clavero Profesor de la Universidad de Sevilla
Bartolomé Clavero*, reconocido jurista internacional y actual miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, formula duras críticas a la forma cómo el gobierno encara el proceso de consulta previa en el Tipnis. Vino a Bolivia entre el 17 y el 23 de abril, invitado a un evento auspiciado por el Sistema Plurinacional de Comunicación Indígena Originario Campesino Intercultural que integran las organizaciones que formaron el Pacto de Unidad.
TIPNIS es el Territorio Indígena y Parque
Nacional Isiboro Sécure, símbolo hoy de las contradicciones entre orden
constitucional y políticas públicas en Bolivia. Como lo uno y como lo
otro, como Territorio Indígena y como Parque Nacional, ambas cosas
desde antes de la actual Constitución, de la Constitución del Estado
Plurinacional de Bolivia, éste tiene contraída una obligación redoblada
de protección del área, redoblada por territorio indígena y por parque
nacional, valga la insistencia.
La actual Constitución ha añadido o, mejor dicho, antepuesto el
reconocimiento, por título expresamente superior a ella misma, del
derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas que se ejerce a
través de la autonomía, razón por la cual la misma responsabilidad de
la referida protección ha de recaer jurídicamente, si se guarda
consecuencia con tal reconocimiento, en los pueblos originarios del
TIPNIS antes que en el propio Estado. Tras la Constitución se han
sucedido normas y políticas contradictorias en relación específica al
caso. Voy a centrarme en su aspecto normativo, aunque las mismas
contradicciones entre normas postconstitucionales harán necesaria más de
una referencia a un contexto político que resulta bien determinante.
Aunque hayamos luego de referirnos a determinaciones anteriores,
comencemos por la Ley de Protección del Territorio Indígena y Parque
Nacional Isiboro Sécure– TIPNIS, Ley 180, de 24 de octubre de 2011, en
cuyo primer pronunciamiento “se declara al Territorio Indígena y Parque
Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS patrimonio sociocultural y natural, zona
de preservación ecológica, reproducción histórica y hábitat de los
pueblos indígenas Chiman, Yuracaré y Mojeño-trinitario cuya protección y
conservación son de interés primordial del Estado Plurinacional de
Bolivia” (art. 1.I). Estos términos de protección y conservación se
refuerzan. Tras ratificarse el “carácter indivisible, imprescriptible,
inembargable, inalienable e irreversible y como área protegida de
interés nacional” del TIPNIS (art. 1.II), se agrega algo en términos que
destacan su novedad: “Asimismo, adicionalmente se declara al Territorio
Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS como zona intangible”
(art. 1.III). La doble condición se hace valer: “Teniendo el Territorio
Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, además de la
categoría de territorio indígena, la categoría de área protegida, se
constituye, en garantía de conservación, sostenibilidad e integridad de
los sistemas de vida, la funcionalidad de los ciclos ecológicos y los
procesos naturales en convivencia armónica con la Madre Tierra y sus
derechos” (art. 2).
La propia Ley 180 extrae consecuencias: “Dado el carácter intangible
del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS se
deberán adoptar las medidas legales correspondientes que permitan
revertir, anular o dejar sin efecto los actos que contravengan a esta
naturaleza jurídica” (art. 4). Incluso especifica: “De conformidad al
Artículo Primero de la presente Ley al ser declarado territorio
intangible, los asentamientos y ocupaciones de hecho promovidas o
protagonizadas por personas ajenas a los titulares del Territorio
Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, son ilegales y serán
pasibles de desalojo con intervención de la fuerza pública si fuera
necesario a requerimiento de autoridad administrativa o judicial
competente” (art. 5). Y asciende todavía a un detalle mayor: “Se dispone
que la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, como cualquier
otra, no atravesará el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro
Sécure–TIPNIS” (art. 3).
Una ley tan atenta con un territorio indígena concreto es extraño que
no haga referencia a la consulta previa con los pueblos indígenas
concernidos. Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 19), incorporada por Bolivia a
su ordenamiento jurídico, el Convenio de la Organización Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes
(art. 6) y la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (art.
30.15), los pueblos indígenas tienen el derecho “a ser consultados
mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”, dicho con el
lenguaje de la Constitución, procedente en todo caso de dichos
instrumentos internacionales. ¿Cómo es que, con este categórico precepto
constitucional y más que constitucional, el Estado Plurinacional de
Bolivia no ha procedido a la debida consulta para una ley que concierne
de lleno a unos pueblos indígenas? La Ley 180 no registra su realización
porque efectivamente no se efectuó.
Hay una razón que no sólo explica, sino que además legitima la Ley
180 pese a la carencia de consulta previa por parte del Estado. Con
anterioridad, una serie de decisiones parlamentarias y gubernamentales
habían decidido la construcción de la referida carretera entre Villa
Turani y San Ignacio de Moxos. Incluso los contratos con las empresas se
habían realizado y las obras, emprendido. Para ninguna de estas
actuaciones el Estado había procedido a la consulta indígena. Ante tal
política acumulativa de hechos consulados, los pueblos indígenas
afectados recurrieron alcamino del derecho. Las autoridades y las
comunidades del TIPNIS, así como las organizaciones indígenas
representativas, adoptan acuerdos formales contrarios a un proyecto de
carretera que divide en dos el territorio. Ante la falta de respuesta
del Gobierno se recurre al ejerció de las libertades de expresión y
manifestación, un medio no menos jurídico e incluso constitucional. Su
forma principal fue una marcha desde el TIPNIS, la llamada VIII Marcha
Indígena, cuya entrada literalmente apoteósica, por el calor popular, en
la ciudad sede del Gobierno, La Paz, lleva a éste a recapitular. La
recapitulación se llama Ley 180. Los pueblos indígenas se habían
manifestado aunqueel Estado no les hubiera consultado. Aunque en derecho
internacional se debata el valor vinculante de la que puede llamarse
autoconsulta indígena, en este caso está claro que lo tiene desde el
momento en que el Estado aceptara el resultado precisamente mediante la
Ley 180. Además, en el caso, los pueblos indígenas han hecho uso del
derecho a la libre determinación a través del ejercicio de autonomía, un
derecho expresamente reconocido no sólo por el derecho internacional,
sino también por el derecho constitucional boliviano. Como resultas de
todo esto, al avenirse el Estado a la reclamación indígena, la ley 180
es producto de un acuerdo entre pueblos indígenas y Estado.
La Ley 180 ha tenido incluso una norma reglamentaria. Es el Decreto
Supremo 1146, de 24 de febrero de 2012, por el cual el Presidente
Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, “considerando que es
deber del Estado la gestión integral de las áreas protegidas y el
respeto a los derechos de gestión territorial de los pueblos indígenas
en las áreas de doble condición, Área Protegida–Territorio Indígenas”,
decreta (art. 3) que “se garantiza el uso tradicional no comercial de
los recursos naturales renovables por parte de los pueblos indígenas
Yuracaré, Tsiname y Mojeño- Trinitario que lo habitan, de acuerdo con su
cultura y concepción propia de desarrollo” y que “la intangibilidad se
aplica a agentes internos y/o externos en virtud de la necesidad de
conservar los valores naturales y culturales excepcionales y garantizar
la protección y conservación de los recursos naturales, la biodiversidad
y el patrimonio cultural de los pueblos indígenas dentro del TIPNIS”;
en consecuencia, se prohíben “asentamientos humanos externos u ocupación
ilegal de tierras al interior del TIPNIS”,“autorizar el aprovechamiento
forestal maderable con fines comerciales y/o mercantiles” y “ejecutar
megaproyecto, obras y actividades de gran escala que provocan y/o
pudieran provocar impactos ambientales y cambios socioeconómicos y
culturales negativos”, en cuya prohibición, dada el tenor de la Ley que
así se reglamenta, ha de entenderse que queda comprendida la referida
carretera por elcorazón del TIPNIS. Para proyectos no prohibidos se
establece un proceso de evaluación, así como se adoptan otras
previsiones para la defensa del TIPNIS en “gestión compartida” e
“integral” con los pueblos referidos, yuracaré, tsiname y
mojeño-trinitario.
El Decreto Supremo 1146 prevé planes de reparación, de gestión, de
prevención, de vigilancia, de sanciones, de interdicciones…, pero lo que
ha venido respecto al caso específico del TIPNIS prácticamente al mismo
tiempo, pocos días antes, es otra ley de tenor diverso a la 180, a la
Ley de Protección del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro
Sécure–TIPNIS. Es la Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas del
Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, Ley 222, de
10 de febrero de este mismo año 2012. De entrada, esta secuencia
normativa puede producir extrañeza. Elasunto de la consulta parecía que
podía darse ya por dirimido a la vista de las razones dichas. El mismo
Decreto Supremo 1146 parece darlo por hecho pues no hace referencia a
ella, pese además a que es posterior, aunque sólo sea en días, a dicha
otra ley, la de consulta. La nueva ley también se produce como si el
reglamento de la anterior no fuera a existir. De salida, lo que la
misma, la Ley 222, viene a implicar es lo que conviene ver: “La presente
Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e
Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque
Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, y establecer el contenido de este
proceso y sus procedimientos (art. 1). En fin, ¿a qué viene a estas
alturas la consulta mediante una ley para un caso concreto?
El objeto de la consulta lo define la Ley 222 de modo doble; de una
parte, “definir si el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro
Sécure–TIPNIS debe ser zona intangible o no, para viabilizar el
desarrollo de las actividades de los pueblos indígenas
Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, así como la construcción de la
Carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos”; de otra, “establecer las
medidas de salvaguarda para la protección del Territorio Indígena y
Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, así como las destinadas a la
prohibición y desalojo inmediato de asentamientos ilegales respetando la
línea demarcatoria del TIPNIS”. Lo segundo es redundante. Lo primero es
lo novedoso, tan novedoso que afecta a la línea de flotación de la Ley
180. Ahora, a estas alturas, se pone en cuestión la intangibilidad del
TIPNIS para reconsiderarse la construcción de la carretera que lo
atraviesa, lo que había quedado precisamente excluido por la Ley 180.
Como si ésta no existiera, sin nombrarla ni siquiera, la nueva ley se
ocupa del procedimiento de la consulta. De hecho, la Ley 222 sustituye a
la Ley 180, pero no la deroga. La extrañeza de entrada se acentúa de
salida. Al contrario de lo que es usual y de lo que no faltaba en la ley
primera, la nueva ley no contiene cláusula derogatoria alguna.
Igual que ocurría con la Ley 180, la Ley 222 no puede explicarse sin
una mirada al contexto. Tras la suspensión de las obras de avance de la
carretera se ha producido otra movilización, en ejercicio de libertades,
a la contra, esto es a favor del proyecto, incluso mediante otra
marcha, con cierta participación también indígena. En el TIPNIS no sólo
existen hoy las comunidades de los pueblos yuracaré, tsiname y
mojeñotrinitario, pues anda en curso un proceso de colonización por
población en buena parte quechua y aymara, donde arraigan intereses
adversos. Son comunidades de colonos hoyllamados interculturales.
Políticamente, quienes defienden el giro de la Ley 222 pretenden que
responden a un impulso siempre indígena, pero el mismo no puede prestar
la legitimidad que alcanzara respecto a la Ley 180. Se le deja
subsistente para fagocitársele. A esto se debe que no se le derogue
formalmente. La pretensión llega al punto de presentarse la ley segunda
como un complemento de la primera, como su desarrollo por imperativos de
participación y democracia. Por sí sola, una ley inconsulta para un
caso concreto, cuando podría haberse intentando una ley general de
consulta con el acuerdo incluso de comenzar aplicándosele al caso del
TIPNIS, no se explica ni se justifica. Una ley general de consulta
habría impedido lo que está ocurriendo en detrimento de este mismo
mecanismo. El Gobierno se ha lanzado a actuar a favor aparentemente de
la consulta y sustancialmente, sin mucho disimulo, de la carretera que
atraviesa el TIPNIS. Lo primero le presta la coartada de que está ahora
ateniéndose a derecho internacional y constitucional garante de los
derechos de los pueblos indígenas
El Gobierno ha preparado un protocolo igualmente inconsulto y en el
cual se desdibuja definitivamente algo tan esencial como el sujeto de la
consulta, incluyéndose comunidades actualmente no identificadas con los
pueblos originarios del TIPNIS, comunidades hoy más cercanas a las
formadas por la colonización. Hay casos problemáticos desde luego, pero
el problema reside en que el Estado ha acabado atribuyéndose el poder de
definir la identidad indígena como si no existieran instituciones
representativas indígenas. Y dígase lo propio de la misma consulta. El
Estado la organiza sin la cooperación de los pueblos indígenas y se
atribuye también el poder de proclamar su resultado, como si de un
referéndum se tratase. Cierra el camino a cualquier posibilidad de
dialéctica entre distintas propuestas consustancial a un proceso que
debiera ser ajeno a la mera alternativa entre el sí y el no para poder
conducir a acuerdos consensuados. Bien se dice en los artículos citados
del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo y de la
Declaración de las Naciones Unidas:
“llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”; “obtener su consentimiento libre, previo e informado”, el de los pueblos indígenas.
La consulta está así, con todo ello, convirtiéndose a ojos vista en
un mecanismo que no cumple su función esencial de garantizar los
derechos de los pueblos indígenas o que incluso puede servir para
conculcarlos. No es una desnaturalización exclusiva de Bolivia pues
opera incluso a escala del derecho y de las políticas de las instancias y
agencias internacionales. La consulta se ha mitificado aislándosele de
su contexto, de un contexto de libre determinación que se ejerce a
través de la autonomía y de una participación a discreción,
consecuentemente, también indígena. A estos efectos invito a repasarse
artículo por artículo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechosde los Pueblos Indígenas que es derecho en Bolivia. Ahí está el
contexto de la consulta como garantía, junto a la autonomía, de la
totalidad de los derechos de los pueblos indígenas, todos ellos además
fundamentados en el derecho a la libre determinación.
Y recuérdese lo dicho por la Constitución del Estado Plurinacional: “Los
tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el
Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”, ya no
digamos sobre leyes y sobre políticas (art. 256.I). Se dice instrumentos
por incluirse, no sólo convenios y tratados, sino también
declaraciones. En este escenario normativo de orden internacional y
constitucional, ¿qué valor de derecho puede restarte a la Ley 222 y a su
convocatoria de consulta que comienza por no merecer el nombre? Resulta
no sólo por su forma inconstitucional, sino también contraria por su
fondo a derechos humanos, a los derechos humanos de los pueblos
indígenas. Ni lo uno ni lo otro en cambio aqueja a la Ley 180.
Respecto al caso, el Caso TIPNIS con mayúsculas porque en él se
concentran contradicciones y conflictos del desarrollo constitucional en
Bolivia, si se me pide una recomendación como en efecto se me ha
solicitado durante estos días en más de un foro, con todas las reservas
por no ser ni indígena ni ciudadano boliviano, daría la siguiente.
El problema no reside a mi entender en que la consulta sea en el caso
innecesaria o ahora además extemporánea por irremisiblemente no previa,
sino en que se le plantea en una situación de hechos consumados y
presiones por consumar que la hacen imposible.
Convendría retrotraer el estado de derecho a un momento de
legitimidad que no puede ser otro que el de la Ley 180. Plantéese acto
seguido, mediante la consulta que conduzca a acuerdo, una ley general de
consulta. Y procédase entonces.
Bolivia, Aeropuerto de El Alto, 23 de abril de 2012.
* Elaboro este informe tras una nueva visita a Bolivia, entre el 17 y
el 23 de abril, auspiciada por el Sistema Plurinacional de
Comunicación Indígena Originario Campesino Intercultural que integran
las organizaciones que formaron el Pacto de Unidad en el momento
constituyente (Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu,
Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia, Confederación Nacional de
Mujeres Campesinas Indígenas Originarias de Bolivia Bartolina Sisa,
Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia y
Confederación Sindical de Comunidades Interculturales de Bolivia), y por
el CEFREC (Centro de Formación y Realización Cinematográfica), y
durante la cual me han abierto también espacio CEADESC (Centro de
Estudios Aplicados a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la
Carrera de Antropología y Arqueología de la Universidad Mayor de San
Andrés, CNAMIB (Confederación Nacional de Mujeres Indígenas de Bolivia),
MUSEF (Museo Nacional de Etnografía y Folklore), CEJIS (Centro de
Estudios Jurídicos e Investigación Social), así como diversos media: ABI
(Agencia Boliviana de Información), ERBOL (Educación Radiofónica de
Bolivia), Bolivia TV-Canal 7, Patria Nueva, Cambio y La Palabra del
Beni. Gracias a todas y todos.
(Originalmente publicado en http://clavero.derechosindigenas.orgdonde puede además compulsarse la documentación pertinente)
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